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  6月23日,山东高院就于欢故意伤害案做出二审判决,以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年。至此,这起引发社会广泛关注的案件画上句点。不过,由该案引发的核心问题——正当防卫制度适用的讨论仍在继续。

  于欢二审宣判后的6月25日,最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章,专门谈“我们应当如何适用正当防卫制度”。文章称,就个案而言,刑事审判法官通过综合判断全案事实、综合考量案件前因后果,是确保正当防卫制度适用的基础。从司法统一的角度来看,则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一法律适用标准。

  在我国,正当防卫最早出现于1979年刑法中,后在1997年刑法修改时做出重大调整,立法意在鼓励公民积极行使正当防卫权利,实现自我保护;同时鼓励公民见义勇为,与不法行为作斗争。

  以于欢案为“契机”,正当防卫掀起讨论的原因之一在于司法实践中认定较难,被告人要依据刑法第二十条的规定获得“豁免”或减轻刑罚并非易事。

  沈德咏在文中也表示,该案的审判无疑是一堂全民共享的法治“公开课”,山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决,很好地坚持了法律平等和司法中立原则,为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

  有数据显示正当防卫判决率仅为6%

  于欢的行为究竟属不属于正当防卫,这一议题在中国的舆论场发酵了数月。

  中国政法大学刑法学教授阮齐林在接受新京报记者采访时称,防卫分为两部分,一是前提条件,即针对正在发生的不法侵害实施打击,在具备这些条件的基础上再看限度条件,没有超过合理限度的、造成不应有的损害,为正当防卫;明显超过必要限度、造成重大损害的,属于防卫过当。

  鉴于案发时不法侵害正在进行,于欢捅刺行为是为了制止不法侵害,二审法院综合考虑最终认定于欢行为属于防卫过当,成为该案改判的关键。

  最高法常务副院长沈德咏在署名文章中也提到,根据刑法规定,通常认为成立一般正当防卫应同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件,每一个条件中又涉及诸多具体问题。

  除需要同时具备诸多前提条件,一些研究数据也表明其认定并不容易。在2015年一篇名为《正当防卫回归公众认同的路径》的研究论文中,研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件中选取了224份判决书,并从中筛选出判决样本100份,最终数据显示,被认定正当防卫的判决比率为6%。

  与上述数据显示的情况不同,正当防卫在立法方面可谓先行,被部分学者认为尺度远超其他国家。

  “正当防卫”首次出现在我国刑法中可以追溯到1979年。当时《刑法》第17条规定:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。

  到1994年,我国已准备开始大规模对刑法进行修订,正当防卫恰好成为其中迫切需要解决的重点问题之一。

  北京大学法学院教授陈兴良在其《正当防卫的制度变迁:从1979年刑法到1997年刑法》一文中谈到修订的背景,1983年严打以后,在正当防卫的认定上出现了明显偏差,尤其是指控机关,往往不敢轻易认定正当防卫,甚至防卫过当都不敢认定,正当防卫制度在司法适用中遇到阻力。

  为了防止这一制度被虚置,在对正当防卫修订的过程中,刑法学界提出4点修改意见,其中就包括放宽正当防卫的限度,规定过当免除刑罚的具体事由等。在这些意见中,“最关键的还是扩大防卫权的问题。”

  1996年5月全国人大法工委就修改刑法的10个重点问题征求“两高”意见时,关于如何强化公民正当防卫权利的保护问题就在其列。

  立法机关在听取了各方意见的基础上,对正当防卫制度作了较大幅度修改。现行《刑法》对正当防卫的规定较此前相比,一是对正当防卫的概念进行了增补,同时对防卫过当的内容作了界定,尤其第三款增加了“无限防卫权”。

  立法先行 司法何以“滞后”?

  多名专家学者在受访时告诉新京报记者,正当防卫的立法修改旨在鼓励公民充分行使正当防卫权,但是司法实践中,正当防卫的司法认定并不尽如人意。

  阮齐林在解释司法与立法间的偏差时称,司法机关在适用正当防卫的问题上较保守,本来是针对不法侵害进行的反击,应该承认防卫前提的却没有承认;另一方面,即使承认了防卫的前提,在是否适当的问题上也常对防卫人不利,没有过当的可能会认定防卫过当。

  清华大学法学院教授张明楷在此前的分析文章中也称,我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常,尤其是定罪率特别高,从刑法角度分析,其原因之一就在于将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当,进而认定为故意伤害罪。

  在立法不断对防卫人做出有利规定的情况下,司法何以没有体现这一变化,甚至日趋保守?

  “中国的法官和检察官追溯有罪的倾向普遍比较严重,这种倾向在涉及正当防卫的案件时同样存在”,在北京大学法学院教授陈永生看来,正当防卫认定难的原因除此之外还包括来自被害人一方的压力,“正当防卫经常造成轻伤重伤甚至死亡,尤其在死亡的情况下,法院如果认定被告人完全没有责任,被害人家属可能会施加很大压力,甚至可能引发上访。所以很多地方采取的做法是折中处理,不认定正当防卫,但在判刑时相对判轻一些。”

  阮齐林也认为,基于司法机关在案件办理中“唯结果论或者只重视死伤结果而忽视事情发生的是非曲直”、“不太注重强调公民个人的私力救济”等原因,长期以来形成了司法判决的尺度,而这种尺度又成为一种习惯和标杆,继续影响新的案件处理。

  于欢案二审宣判后,陈兴良在相关研讨会上表示,在我国司法实践中正当防卫认定极其困难,是因为认识上存在误区,包括认为只能对暴力行为防卫,对非暴力侵害不能防卫。而在于欢案中,不法侵害就主要表现为非法拘禁和侮辱。

  需制定司法解释统一适用标准

  要消弭立法与司法之间的偏差,让司法判决为更多人接受,专家建议,首先是对案件的判断要回归常识、常理和常情。

  鉴于一些判决中将本应认定正当防卫的认定为防卫过当,或应认定防卫过当却在量刑上没有体现的现状,阮齐林建议,在典型的不法侵害(如抢劫、强奸、盗窃)中,进行防卫是没有问题的,首先应该认定具备防卫的前提,此外在对是否适当的尺度判断上“尽量别给防卫人‘惹麻烦’,一旦卡得过死,下次抓到小偷就不敢下手了。因为普通人都是非专业的,在惊慌失措的情况下防卫程度不可能拿捏那么好”。

  关于防卫的限度问题,沈德咏也表示,不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问“假如我是防卫人我会如何处理”,防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅违背常情常理,而且违背基本法理。

  记者注意到,在对一些案件的判断中,是否构成正当防卫的前提条件依据法律规定可以达成一致意见,而在限度方面,专家内部也常有分歧。

  陈永生向记者坦陈,在对正当防卫的限度问题方面,理论上确有不同观点,影响力较大的是从有效性方面判断,即如果防卫的力度与制止不法侵害所需要的力度大体适应,一般认为不属于防卫过当,不过正当防卫不要求力度刚好,可以略有超过,否则要求过于严格,会导致防卫人和周围群众不敢进行防卫。

  此外,也要考虑不法侵害造成的损害和正当防卫造成的损害的比例,“不能为了保护一个特别小的利益,造成一个特别大的损害。”

  受访专家也表示,在防卫的适用问题上,于欢案恰是一个很好的机会,其二审判决可以为今后类似案件提供参考。

  沈德咏则称,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时,在统一法律适用标准的形式上可以有所创新,比如采取“指导意见+典型案例”的形式,在指导意见作出原则规定的基础上,用典型案例指导类似案件的裁判,确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。

  新京报记者 王梦遥

  新京报制图/高俊夫

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